4.7.2. Bedienden

Ook bedienden hebben recht op een loonwaarborg als hun arbeidsovereenkomst geschorst wordt wegens ziekte of ongeval. Er zijn echter twee verschillende regelingen van toepassing.

• Artikel 70 AOW voorziet dat bedienden aangeworven met een contract voor onbepaalde duur, voor een bepaalde duur van minstens drie maanden of een duidelijk omschreven werk dat normaal een tewerkstelling van minstens drie maanden vergt, hun recht op loon behouden de eerste dertig dagen van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval.
• Artikel 71 voert echter een afwijkende regeling in voor bedienden die zijn aangeworven voor bepaalde duur van minder dan drie maanden of een voor duidelijk omschreven werk dat normaal een tewerkstelling van minder dan drie maanden vergt.

4.7.2.1 Algemene regeling voor bedienden

Bedienden met een contract voor onbepaalde duur, voor bepaalde duur van minstens drie maanden of voor een duidelijk omschreven werk van minstens drie maanden, hebben recht op een gewaarborgd maandloon van de werkgever. De regeling die op hen van toepassing is, wordt beschreven in de artikelen 70, 73, 75 en 77 AOW.

De bediende uit deze categorie heeft recht op zijn loon tijdens de eerste dertig kalenderdagen van zijn arbeidsongeschiktheid. ^[359] De ziekte- en invaliditeitsverzekering komt desgevallend vanaf de 31ste dag van ongeschiktheid tussen.

De regel dat er alleen loonwaarborg is voor de dagen van gewone activiteit waarvoor recht op loon voor de arbeider bestond, mocht er geen arbeidsongeschiktheid zijn geweest, geldt niet voor deze bedienden. Volkomen terecht werd in die zin beslist, dat aan een arbeidsongeschikte bediende ook gewaarborgd loon verschuldigd is voor de dagen tijdens de arbeidsongeschiktheidsperiode gedurende dewelke de werknemer geen loon zou hebben ontvangen, moest hij niet arbeidsongeschikt zijn geweest. Het gewaarborgd loon is ook verschuldigd voor de dagen dat in zijn onderneming niet werd gewerkt door een staking ^[360], door economische werkloosheid [361] of collectieve vakantie. [362]  ^[363] De bediende zal dus gedurende dertig dagen hetzelfde loon als voorheen blijven ontvangen. [364]

De voorwaarde is wel, om aanspraak te kunnen maken op dit gewaarborgd loon, dat de periode van arbeidsongeschiktheid aangevat is voor het ander geval van schorsing van de arbeidsovereenkomst waarbij de bediende al recht had op dit gewaarborgd loon of enige andere uitkering. [365]

Er is geen anciënniteitsvoorwaarde om recht te hebben op deze loonwaarborg en wanneer de arbeidsongeschiktheid begint tijdens een werkdag die recht geeft op betaling van het gewaarborgd dagloon op grond van artikel 27 AOW, wordt deze dag niet in mindering gebracht van de periode van het gewaarborgd maandloon. ^[366]

Bij herval geldt dezelfde regeling als bij de andere categorieën van bedienden en bij de werklieden. De bediende heeft dus niet opnieuw recht op zijn gewaarborgd loon voor dertig dagen wanneer er een nieuwe arbeidsongeschiktheid begint binnen de veertien dagen die volgen op het einde van een eerste ongeschiktheidsperiode waarvoor het gewaarborgd loon werd betaald. Ook hier gelden dezelfde twee uitzonderingen als bij werklieden:

• Het gewaarborgd loon is nog wel verschuldigd voor de nog te lopen periode van dertig dagen als deze tijdens de eerste periode van arbeidsongeschiktheid niet volledig werd uitgeput;
• Het gewaarborgd loon is opnieuw verschuldigd als de bediende door een medisch attest kan bewijzen dat de nieuwe ongeschiktheid veroorzaakt werd door een andere ziekte of ongeval. ^[367]

De loonwaarborg voor bedienden wordt anders geformuleerd dan deze voor werklieden. Daar waar de werkman recht heeft op zijn ‘normaal loon’ heeft de bediende recht op ‘zijn loon’. Dit geldt ook voor de bedienden met een loonwaarborg van veertien dagen. De verwijzing die voor werklieden gemaakt wordt naar het Feestdagenbesluit om dit normaal loon te berekenen, geldt hier dus niet want artikel 56 AOW is niet van toepassing voor bedienden. ^[368]

Het begrip ‘loon’ dat hier wordt gehanteerd omvat al wat door de werkgever wordt betaald als tegenprestatie voor de geleverde arbeid. Naast het gebeurlijk vaste maandloon wordt hiermee dus eveneens bedoeld: de naturavoordelen, de geldpremies, de eindejaarspremie, het loon voor overuren, het variabel loon waaronder het commissieloon. [369] Voor de berekening van deze commissielonen bepaalt artikel 77 dat het berekend moet worden op basis van het gemiddelde commissieloon dat werd verdiend tijdens de twaalf maanden die voorafgingen aan de arbeidsongeschiktheid. Is de bediende minder dan twaalf maanden in dienst, dan wordt het gemiddelde berekend op het gedeelte van de twaalf maanden dat hij in dienst was. ^[370]

Voor een bediende die naast het gewoon vast loon ook recht heeft op een variabel loon wegens onregelmatige arbeidsprestaties (shiftwerk, nachtwerk, ...) moet ook dit variabel loon in het gewaarborgd loon worden opgenomen. ^[371] Naar analogie van artikel 77 moet rekening worden gehouden met het maandelijks gemiddelde van de variabele lonen die werden betaald tijdens de twaalf maanden voor de arbeidsongeschiktheid. ^[372]

De werknemer die een bedrijfswagen ook voor privé-verplaatsingen mag gebruiken (dat wil zeggen voor zowel woon-werkverkeer als zuiver privé-verkeer), moet dat voordeel behouden tijdens de periode van zijn arbeidsongeschiktheid waarvoor het gewaarborgd loon wordt betaald. Vraagt de werkgever de auto toch terug, dan begaat hij een fout. ^[373] Is de periode van het gewaarborgd loon verstreken, dan mag de auto teruggenomen worden. ^[374] Het terugnemen mag echter niet vexatoir (kwellend) zijn. ^[375]

Artikel 73, § 2 voorziet voor bedienden dezelfde gronden voor uitsluiting op de loonwaarborg als voor werklieden, met name voor bepaalde sportongevallen en ingeval van zware fout. Verder laat artikel 75 ook hier een rechtstreekse vordering vanwege de werkgever toe tegen de aansprakelijke derde voor het ongeval dat de arbeidsongeschiktheid van de bediende veroorzaakte. Het Hof van Cassatie heeft deze terugvordering beperkend geïnterpreteerd. Alleen het gewaarborgd loon en de RSZ-bijdragen betaald voor de periodes die bedoeld worden in de artikelen 70, 71, en 72 komen voor terugvordering op grond van artikel 75 in aanmerking. ^[376]

4.7.2.2 Afwijkende regeling voor sommige bedienden

Niet alle bedienden hebben recht op een gewaarborgd maandloon. Met name twee categorieën van bedienden kennen volgens artikel 71 AOW een regeling waarbij de werkgever maar veertien dagen een loonwaarborg verschuldigd is, waarna hij zestien dagen een conventionele toeslag verschuldigd is boven op de uitkeringen van de ziekteverzekering. Het gaat hier om de bedienden:

• met arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van minder dan drie maanden;
• met een arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk waarvan de uitvoering normaal een tewerkstelling van minder dan drie maanden vergt. Voor deze bedienden geldt een analoog stelsel als dat voor de werklieden. Het is vervat in de artikelen 71, 73, 75 en 77 en in cao 13bis. ^[377] Met name geldt dus voor deze bedienden eveneens de voorwaarde van de vereiste anciënniteit van één maand.

Al wat hierboven werd gezegd over de loonwaarborg voor werklieden is ook voor deze bedienden van toepassing, met uitzondering van drie punten:

• Er wordt een andere terminologie gehanteerd om het loon te omschrijven (zie hierboven).
• Bovendien is het voor de bedienden die de regeling voor werklieden volgen niet mogelijk om een Fonds voor Bestaanszekerheid te belasten met de betaling van de loonwaarborg die uit de Arbeidsovereenkomstenwet voortspruit.
• De percentages ter bepaling van het bedrag dat de werkgever moet betalen op basis van cao 13bis, verschillen enigszins van deze die in cao 12bis gehanteerd worden. Dit heeft te maken met de verschillende bijdragevoeten voor de sociale zekerheid die gelden voor werklieden en bedienden. Voor werklieden is de berekeningsbasis voor de werknemersbijdrage immers 108% van het brutoloon, voor bedienden 100%. De percentages die cao 13bis voorschrijft, zijn dan ook respectievelijk 26,93% en 86,93%. ^[378]

Schematisch ziet de afwijkende regeling inzake gewaarborgd loon van bovengenoemde bedienden er dan als volgt uit: