5.3.1.1. Plaats van de controle
Het controleonderzoek kan zowel bij de werknemer thuis als elders plaatsvinden. Als het medisch attest van de behandelende arts vermeldt dat de werknemer zich niet mag verplaatsen, zal de controlearts zich naar de verblijfplaats van de werknemer moeten begeven. Als de werkgever of de controlearts het vragen dan moet de werknemer zich persoonlijk aanbieden bij de controlearts. De reiskosten zijn dan ten laste van de werkgever. [184] Wanneer de behandelende arts oordeelt dat de gezondheidstoestand van de werknemer geen verre verplaatsing toelaat, dan vindt de controle plaats waar de werknemer verblijft. [185]
In het verleden werd aangenomen dat een arbeidsreglement (cao of individuele arbeidsovereenkomst) rechtsgeldig een verplichting kan bevatten dat een werknemer die arbeidsongeschikt is en zijn woning mag verlaten, zich zelf spontaan moet aanbieden bij het kabinet van de in het arbeidsreglement aangeduide controlearts, bv. op de tweede dag van de ziekte. [186] In dat geval zal er dan geen afzonderlijk verzoek meer worden gemaakt. Dergelijke bepalingen in het arbeidsreglement worden vaak opgedrongen door verzekeringsmaatschappijen die een eigen controledienst voor arbeidsongeschiktheid organiseren. Volgens een arrest uit 2008 van het Arbeidshof van Brussel is dergelijke bepaling in een arbeidsreglement echter strijdig met artikel 6 AOW omdat ze de verplichtingen van de werknemer verzwaart en is dus nietig. [187] Wanneer een werknemer dit toch niet spontaan zou doen – ook al staat deze verplichting in het arbeidsreglement – betekent dit niet noodzakelijk dat dat hij het recht op gewaarborgd loon verliest. [188]
Zo oordeelde het Arbeidshof van Brussel dat de werknemer immers zijn arbeidsongeschiktheid heeft bewezen door medische getuigschriften, en het zich niet spontaan aanbieden, is blijkbaar geen onttrekking aan de controle. Gaat de werknemer in dat geval dus niet “spontaan op controle”, dan dient de werkgever in principe een verzoek te richten aan de werknemer alvorens eventuele andere maatregelen te nemen. Bovendien kan de werknemer steeds een “wettige” reden hebben om niet thuis aanwezig te zijn bijv. door een bezoek bij de behandelende arts.
5.3.1.2. De werknemer moet de controle mogelijk maken
Werknemers die toelating van hun behandelende arts hebben om de woning te verlaten, moeten de nodige schikkingen treffen om de controle mogelijk te maken. Of een werknemer de controle onmogelijk maakt, is altijd een feitenkwestie. Hij mag dus niet weigeren de controlearts te ontvangen en zich door hem te laten onderzoeken. [189] Doet hij dit toch op een onrechtmatige wijze dan heeft hij geen recht op loon voor de dagen die de controle voorafgaan. [190] Voor 2014 werd in de praktijk ook al vrij algemeen aangenomen dat de werknemer zijn recht op gewaarborgd loon verloor vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid. [191]
De weigering of het verhinderen van de controle door de werknemer moet wel met voldoende zekerheid vaststaan en de werkgever moet zich hoeden voor overhaaste conclusies. [192] De weigering of het zich onttrekken aan de controle vormt op zich geen dringende reden voor ontslag, tenzij het gaat om een bepaalde houding van de werknemer. [193] Evenmin kan uit dergelijke handelwijze van de werknemer tot de eenzijdige verbreking van de arbeidsovereenkomst worden besloten. [194]
Toch moet opgemerkt worden dat de concrete omstandigheden van de weigering van de controle soms wel als een dringende reden worden beschouwd. [195] Bepalend om een dringende reden te rechtvaardigen, zal zijn of de werknemer opzettelijk en bewust als het ware een strategie heeft ontwikkeld om zich aan de medische controle te onttrekken. [196]
Een behandelende arts kan bv. wel toelaten dat een werknemer met een gebroken been zijn woning verlaat, maar dit betekent niet zonder meer dat hij zich dermate kan verplaatsen dat hij bij de controlearts kan gaan wiens praktijk 20 km verder ligt. [197] Zo werd geoordeeld dat de werknemer die zijn woonplaats had verlaten zonder de werkgever in te lichten over zijn verblijfplaats tijdens zijn ongeschiktheid, de controle verhinderde. [198] Dit betekent nochtans niet dat de werknemer altijd thuis moet blijven of de werkgever constant moet inlichten over zijn veranderende verblijfplaatsen; de werknemer moet alleen de nodige schikkingen treffen om de controle mogelijk te maken. [199] De werknemer die bv. vergeet zijn adres mee te delen op het geneeskundig attest bestemd voor de medische controledienst, maakt de controle evenwel niet onmogelijk. De controledienst kon via een eenvoudig telefoontje de nodige informatie bij de werkgever inwinnen. [200]
Wanneer de controlearts de werknemer niet thuis aantreft, laat hij meestal een bericht achter in de brievenbus waarin de werknemer uitgenodigd wordt zich op een bepaald tijdstip aan te bieden voor een controleonderzoek op het kabinet van de arts. Dat geeft in de praktijk aanleiding tot heel wat geschillen. Er moet wel steeds rekening worden gehouden met wat mogelijk is voor een redelijk en zorgvuldige werknemer:
- Het bewijs van die uitnodiging is bv. niet geleverd door een verklaring van de directeur van het controleorgaan waarin hij stelt dat een niet bij naam genoemde arts zich bij de werknemer had aangeboden en een bericht achterliet. [201]
- Omdat hetzelfde probleem zich eerder ook al had voorgedaan, werd geoordeeld dat er van een toevallige samenloop van omstandigheden geen sprake meer kon zijn en dat de werknemer zich wel degelijk aan de controle had onttrokken. [202]
- Een omstandige verklaring van de controlearts met tijdstip, plaats en wijze van uitnodiging en de afwezigheid van de werknemer op de afspraak, werd als voldoende bewijs van uitnodiging van de werknemer beschouwd. [203]
- In een andere zaak werd geoordeeld dat de werknemer niet de hele dag afwezig mag blijven. [204]
- De werknemer moet zijn hond (Duitse scheper) verwijderen wanneer diens aanwezigheid de controle totaal onmogelijk maakt. [205]
- De werknemer moet ook bij zijn thuiskomst na een afwezigheid naar mogelijke boodschappen in de brievenbus kijken. [206]
- In een sectorale cao was overeengekomen niet na 18 uur te controleren. Toch werd een controle om 19 uur wél als geoorloofd beschouwd. [207] De controlearts is immers niet gebonden door afspraken die in de sector of onderneming hierover gemaakt werden aangezien hij geen betrokken partij is bij die akkoorden.
Het is de werkgever die de weigering van de werknemer moet bewijzen. Het Arbeidshof van Brussel oordeelde dat wanneer het onduidelijk is of de controlearts langs de woonplaats is gegaan en het tijdstip ervan zelfs niet vermeld wordt, het niet bewezen is dat de werknemer voldoende tijd kreeg om naar de praktijk van de controlearts te gaan. De controlearts moet de werknemer ook een redelijke termijn geven om zich, nadat hij het bezoek van de controlearts heeft gemist omdat hij niet thuis was, in het kabinet van de controlearts aan te melden. [208]
Het bewijs van de werkelijkheid en regelmatigheid van de controleprocedure moet door werkgever geleverd worden, anders is hij niet bevrijd van de verplichting tot betaling van het gewaarborgd loon. Een attest van de controlearts dat in de loop van de gerechtelijke procedure opgesteld werd, waarin hij bevestigt dat hij is langsgegaan, kan daar niet het bewijs van leveren. Enkel het bewijs van het achterlaten van de oproeping kan worden aanvaard. [209]
De wet voorziet geen termijn waarbinnen de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de werknemer moet controleren. [210]De werknemer die voor eenzelfde periode van arbeidsongeschiktheid al een geneeskundige controle onderging, moet ook bereid zijn nog daarop volgende controleonderzoeken te ondergaan op latere tijdstippen, zonder dat dit overmatig gebeurt of discriminerend is, wat immers rechtsmisbruik zou inhouden. [211] Eens een controle de arbeidsongeschiktheid bevestigt, kan een latere controle voor diezelfde periode dat niet meer tegenspreken; ook de weigering een volgende controle te ondergaan had volgens het Arbeidshof van Brussel geen gevolg voor de eerste periode. [212]
5.3.1.3. Tijdstip van de controle
De controle moet op normale uren gebeuren. Eventueel mag die ook op zaterdagen, zon- en feestdagen of andere vrije dagen plaatsvinden. [213] In overeenstemming met het huiszoekingsrecht wordt vooropgesteld dat de controle niet kan gebeuren tussen 21 en 5 uur. [214] Het Arbeidshof van Gent formuleert het iets anders: de controle mag niet ‘op een onmogelijk uur’ doorgaan. [215]
5.3.1.4. Beschikbaarheidsplicht (het zgn. “medisch huisarrest”)
De wet geeft sinds 1 januari 2014 [216] ook de mogelijkheid aan de sectoren en de werkgevers om in een collectieve arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement op te nemen dat de werknemer gedurende een bepaalde tijdsspanne thuis moet blijven om een controlebezoek van de controlearts mogelijk te maken. De periode dat de werknemer zich ter beschikking moet houden van de controlearts mag maximum 4 aaneengesloten uren bedragen en moet tussen 7 uur ’s ochtends en 20 uur ’s avonds liggen. Zo kan het arbeidsreglement bv. bepalen dat de werknemer zich in geval van arbeidsongeschiktheid thuis ter beschikking moet houden van de controlearts tussen 14 en 18 uur. [217]
In de Memorie van Toelichting bij de Wet Eenheidsstatuut staat te lezen dat tenzij er wettige redenen zijn, de afwezigheid in de woonst of de verblijfplaats op het aangeduide dagdeel kan aanzien worden als het zich onttrekken aan de controle. [218] Dat zou betekenen dat de afwezigheid tijdens het vastgestelde dagdeel het verlies van het gewaarborgd loon tot gevolg zou hebben. Bepaalde rechtsleer oordeelt evenwel dat de gelijkstelling van de afwezigheid tijdens het vastgestelde dagdeel met een onttrekking aan de controle niet uitdrukkelijk in de wet is vastgelegd zodat de ontzegging van het gewaarborgd loon als dusdanig geen wettelijke basis heeft. Het zou bijgevolg aan de sociale partners toekomen om in een cao, of aan de werkgever in het arbeidsreglement, in een sanctiemechanisme te voorzien.
Wordt niet voorzien in een sanctie dan zal dat niet noodzakelijk tot de straffeloosheid van de werknemer leiden maar zal een sanctie gemotiveerd moeten worden vanuit de contractuele verplichtingen van de werknemer en zijn verplichting van goede trouw. [219] Bovendien dient dergelijke beschikbaarheidsperiode worden ingevoerd met strikt respect voor het proportionaliteitsbeginsel ten opzichte van het doel van de medische controle. Dit wil zeggen dat de bijkomende verplichting voor de werknemer beperkt moet zijn in de tijd en vooral aan het begin van de ziekteperiode zijn nut zal hebben. [220]
Bovendien kan de werknemer zich nog steeds beroepen op overmachtssituaties of wettige redenen die zijn afwezigheid tijdens het voorziene dagdeel alsnog verantwoorden (bv. hospitalisatie van de werknemer, het feit dat hij op consultatie bij de behandelende arts was, het feit dat hij bij de apotheker was voor dringende medicatie…).