Vóór de inwerkingtreding van cao nr. 109 bestond voor arbeiders een specifieke regeling om de motieven van het ontslag te toetsen, nl. de regeling willekeurig ontslag. Onder ‘willekeurig ontslag’ diende verstaan te worden: “het ontslag van een werkman die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman en die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst”. [946] Bij betwisting was het aan de werkgever om de ingeroepen redenen te bewijzen. [947] Zo het daadwerkelijk ging om een willekeurig ontslag, dan was de werkgever aan de arbeider een vergoeding verschuldigd overeenstemmend met het loon van zes maanden. [948]

De regeling gold niet voor bedienden, maar zij konden wel een beroep doen op de algemene theorie van het rechtsmisbruik. Een recht mag immers niet misbruikt worden en dat geldt ook voor het recht om eenzijdig een einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst. [949] De figuur van het rechtsmisbruik biedt evenwel minder rechtsbescherming dan de regeling inzake willekeurig ontslag, en dit o.m. op het vlak van:

de bewijslastverdeling: de werknemer dient immers zelf het bewijs te leveren van het foutief handelen van de werkgever (alsook van de schade en het oorzakelijk verband tussen beide);
de omvang van de schadevergoeding: deze wordt niet forfaitair gewaardeerd, zodat de werknemer de effectieve schade moet aantonen.

Om de onderscheiden behandeling tussen arbeiders en bedienden op dit vlak weg te werken, voorziet de WES dat de regeling willekeurig ontslag zal ophouden te bestaan:

wat de werkgevers betreft die onder de cao-wet vallen: vanaf de inwerkingtreding van een in de NAR afgesloten algemeen verbindend verklaarde cao betreffende de motivering van het ontslag.
wat de werkgevers betreft die niet onder de cao-wet vallen: vanaf de inwerkingtreding van een vergelijkbare regeling. [950]

De NAR heeft in dat kader op 12 februari 2014 cao nr. 109 gesloten betreffende de motivering van het ontslag die voorziet in één en dezelfde regeling voor arbeiders en bedienden. De cao werd bij KB van 9 maart 2014 algemeen verbindend verklaard. [951] Dit impliceert dat de regeling willekeurig ontslag zoals vervat in art. 63 AOW is opgehouden te bestaan vanaf 1 april 2014, alleszins voor wat de werkgevers betreft die onder de cao-wet vallen. [952]

Voor contractuelen in de publieke sector is vooralsnog geen vergelijkbare regeling uitgewerkt. Alhoewel art. 38 WES voorziet dat zolang een met cao nr. 109 vergelijkbare regeling ontbreekt, arbeiders in de publieke sector zich nog kunnen beroepen op de regeling willekeurig ontslag, is dit ingevolge een arrest van het Grondwettelijk Hof niet langer het geval wegens strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod. In afwachting van een wetgevend ingrijpen, moeten de feitenrechters a.d.h.v. het algemeen verbintenissenrecht de rechten van alle werknemers in de publieke sector vrijwaren bij een kennelijk onredelijk ontslag, waarbij de regeling van cao nr. 109 als inspiratie kan dienen. [953] Bij gebrek aan uniforme regeling inzake de bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag voor alle contractanten in overheidsdienst, kan de rechter in het raam van de beoordeling van het misbruik van ontslagrecht, zich laten leiden door de principes van CAO nr. 109. [954]

In de publieke sector speelt ook de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. Zowel het Hof van Cassatie, als het Grondwettelijk Hof oordeelden echter dat uit de bepalingen van deze wet niet volgt dat een administratieve overheid die een werknemer ervan in kennis stelt dat zij de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst beëindigt, verplicht is dit ontslag uitdrukkelijk te motiveren. [955] Volgens het Hof van Cassatie volgt uit de beginselen van behoorlijk bestuur ook niet dat een administratieve overheid verplicht is een werknemer te horen alvorens tot ontslag over te gaan. [956] Het Grondwettelijk Hof achtte dit echter in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod, nu deze verplichting wel bestaat bij statutaire ambtenaren. [957]

Eén en ander dient trouwens niet enkel gekaderd te worden in de discussie arbeiders-bedienden, maar tevens in een internationale en Europese context waar verschillende rechtsbronnen bestaan die voorzien in het recht van de werknemer om de redenen van zijn ontslag te kennen, alsook in het recht van de werknemer op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag. [958] Daarbij stelt zich de vraag of de regeling vervat in cao nr. 109 wel helemaal in overeenstemming is met deze internationale en Europese rechtsbronnen. [959]