Onder discriminatie wordt verstaan [1163]:
- directe discriminatie: een direct onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden. Een direct onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria.
- indirecte discriminatie: een indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden. Een indirect onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen.
- discriminatie op basis van associatie [1164]: bij deze vorm van discriminatie wordt het slachtoffer niet gediscrimineerd op basis van een kenmerk dat hij/zij zelf heeft, maar op basis van de nauwe band met een persoon die valt onder een beschermd criterium. [1165]
- discriminatie op basis van een vermeend kenmerk [1166]: gaat om de situatie waarin een persoon wordt gediscrimineerd op basis van de veronderstelling dat hij/zij een bepaald beschermd criterium vertoont, zonder dat de persoon dat kenmerk ook effectief vertoont.
- meervoudige discriminatie [1167]: een meervoudige discriminatie gaat over situaties waarin meerdere beschermde criteria kunnen worden ingeroepen. Zij kan twee verschillende vormen aannemen:
- cumulatieve discriminatie: bij cumulatieve discriminatie worden verschillende beschermde criteria met elkaar gecombineerd die met elkaar verband houden maar ook perfect van elkaar gescheiden kunnen worden. [1168]
- Intersectionele discriminatie: bij intersectionale discriminatie wordt een persoon gediscrimineerd op basis van meerdere beschermde criteria die op elkaar inwerken en onscheidbaar worden. De discriminatie treft de persoon enkel vanwege de combinatie van de kenmerken en de persoon zou niet gediscrimineerd worden bij het vertonen van één van de criteria afzonderlijk. [1169]
- intimidatie: ongewenst gedrag dat met een van de beschermde criteria verband houdt, en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. [1170]
- opdracht tot discrimineren: het gaat om elke handelswijze die erin bestaat wie ook opdracht te geven om een persoon, een groep, een gemeenschap of een van hun leden te discrimineren op grond van een van de beschermde criteria.
- een weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap. [1171] Onder redelijke aanpassingen wordt verstaan: passende maatregelen die in een concrete situatie en naargelang de behoefte worden getroffen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang te hebben tot, deel te nemen aan en vooruit te komen in de aangelegenheden waarop de Antidiscriminatiewet van toepassing is, tenzij deze maatregelen een onevenredige belasting vormen voor de persoon die deze maatregelen moet treffen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het gevoerde overheidsbeleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.
Een onderscheid op basis van één van de beschermde criteria is slechts discriminatoir wanneer het onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden:
- Een direct onderscheid kan objectief gerechtvaardigd worden door een legitiem doel en als de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. [1172]
- Een direct onderscheid in de arbeidsbetrekkingen op basis van geslacht, leeftijd, seksuele oriëntatie, geloof of levensbeschouwing, een handicap, een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming kan enkel gerechtvaardigd worden door een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste. [1173] Met een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste wordt bedoeld dat een bepaald kenmerk, dat verband houdt met één van bovengenoemde beschermde criteria, vanwege de aard van het beroep of de context waarbinnen dit beroep moet worden uitgeoefend wezenlijk en bepalend is, alsook dat het berust op een legitieme doelstelling is en evenredig is t.a.v. deze doelstelling.
- Een direct onderscheid in de arbeidsbetrekkingen op basis van leeftijd kan ook nog objectief en redelijk gerechtvaardigd worden door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of elke ander vergelijkbaar legitiem doel, en als de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. [1174]
- Voor publieke of particuliere organisaties waarvan de grondslag op geloof of levensbeschouwing is gebaseerd (zgn. opiniebedrijven), vormt een direct onderscheid op grond van geloof of levensbeschouwing voor wat betreft de beroepsactiviteiten van deze organisatie geen discriminatie indien het geloof of de levensbeschouwing vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend een wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de organisatie. [1175]
- Een indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria vormt een indirecte discriminatie:
- tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn;
- of tenzij, in het geval van indirect onderscheid op grond van een handicap, aangetoond wordt dat geen redelijke aanpassingen getroffen kunnen worden. [1176]
Een direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door de Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet. [1177] Een direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria geeft ook nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie wanneer dit direct of indirect onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt (volgens de voorwaarden bepaald in de wet, en nader uitgewerkt bij KB). [1178]
Wanneer een persoon zich slachtoffer acht van een discriminatie, dan moet hij feiten kunnen aanvoeren die het bestaan van een discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden. Slaagt hij in deze bewijslevering, dan is het aan de tegenpartij om aan te tonen dat er geen discriminatie is geweest. [1179] Wanneer het ontslag van de werknemer minstens ten dele gesteund is op zijn veelvuldige afwezigheden (in casu wegens ziekte) en de werknemer ziek is op het ogenblik van het ontslag, is er een vermoeden van discriminatie op basis van de gezondheidstoestand. [1180]
De persoon die het discriminatieverbod heeft geschonden in het kader van de arbeidsbetrekkingen, bv. bij de beëindiging ervan, moet aan het slachtoffer een vergoeding betalen die, naar keuze van het slachtoffer, gelijk is:
- aan de werkelijk door het slachtoffer geleden (en bewezen) schade;
- of aan het brutoloon voor zes maanden, tenzij de werkgever aantoont dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn; in dat laatste geval wordt de forfaitaire schadevergoeding beperkt tot drie maanden brutoloon.
Wanneer de materiële schade die voortvloeit uit een discriminatie in het kader van de arbeidsbetrekkingen echter hersteld kan worden via de toepassing van de nietigheidssanctie, wordt de vergoeding van de morele schade bepaald op 650 euro; dat bedrag wordt verhoogd tot 1.300 euro indien de dader niet kan aantonen dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn of wegens andere omstandigheden, zoals de bijzondere ernst van de geleden morele schade.
In de rechtspraak werden o.m. reeds volgende gevallen van discriminatie bij uitdiensttreding gesanctioneerd:
- bij ontslag wegens geslachtsverandering, wat een verboden discriminatie kan uitmaken op basis van geslacht [1181];
- bij ontslag wegens zwaarlijvigheid, wat een verboden discriminatie kan uitmaken op basis van handicap [1182];
- bij inroeping medische overmacht wegens blijvende medische ongeschiktheid zonder in te gaan op het verzoek van de werknemer tot redelijke aanpassingen van de werkpost, wat een verboden discriminatie kan uitmaken op basis van handicap [1183];
- bij ontslag van een werknemer die als gevolg van een arbeidsongeval een lichamelijke aantasting vertoont die een langdurige beperking inhoudt van zijn volle deelname aan het beroepsleven, waarbij de werkgever eerst weigert redelijke aanpassingen aan te brengen zonder dat het bewijs wordt geleverd dat dit buitensporige lasten inhoudt, wat een verboden discriminatie op basis van handicap kan uitmaken [1184];
- Bij ontslag van een werknemer die als gevolg van lymfeklierkanker een langdurige behandeling ondergaat, hetgeen een langdurige beperking inhoudt van haar volle deelname aan het beroepsleven, waarbij de werkgever het verzoek tot progressieve werkhervatting weigert, alhoewel dit geen onredelijke belasting vormde, wat een verboden discriminatie op basis van handicap kan uitmaken, minstens op basis van gezondheidstoestand [1185];
- bij ontslag wegens handicap van de dochter van de werknemer, wat een discriminatie door ‘associatie’ kan uitmaken, d.i. een discriminatie vanwege een nauwe band met iemand die door de antidiscriminatiewetgeving wordt beschermd (in casu handicap) [1186];
- bij ontslag wegens veelvuldige afwezigheden wegens ziekte zonder dat de werkgever had aangetoond dat zijn arbeidsorganisatie dermate in het gedrang was gekomen; dit kan een verboden discriminatie op basis van gezondheidstoestand uitmaken. [1187] Wanneer de werkgever wel kan aantonen dat de arbeidsorganisatie ernstig verstoord wordt, zal er wellicht geen sprake zijn van discriminatie. [1188] Dat was volgens het Arbeidshof van Gent het geval bij het ontslag van een werknemer die herhaaldelijk voor korte tijd afwezig was wegens ziekte, mede gelet op zijn specifieke functie (“hulppostman”), de specifieke activiteit (“tijdig bedelen van de post”), het niet kunnen invullen van de verschillende rondes, het moeten inschakelen van uitzendkrachten. [1189]
- Bij ontslag tijdens een langdurige arbeidsongeschiktheid van meer dan één jaar, aangezien de werkgever niet kon aantonen dat de werknemer niet langer beantwoordde aan de eisen van de functie, alsook omdat uit niets bleek dat er geen perspectief op terugkeer bestond en dat er een echte nood zou bestaan om de werknemer te vervangen. [1190]
- Bij ontslag na een periode van langdurige afwezigheid wegens ziekte, omdat de werkgever een deel van het takenpakket van de werknemer tijdens zijn afwezigheid verschoven had en ook een nieuwe collega had aangeworven, zonder te kunnen aantonen dat dat echt noodzakelijk was voor de goede werking van de onderneming. [1191]
- Bij ontslag wegens een ernstig gebitsprobleem (discriminatie wegens gezondheidstoestand). [1192]
Het ontslag in het kader van een collectief ontslag dat steunt op de productiviteit van de werknemers, hetgeen o.m. beïnvloed werd door de frequentie van afwezigheden voorafgaand aan het collectief ontslag (de zgn. Bradford factor), werd daarentegen niet als een verboden discriminatie beschouwd. [1193]
Controversieel is de vraag of een ontslag wegens het dragen van een hoofddoek rechtmatig is.
De kwestie heeft reeds heel wat aandacht gekregen, zeker indien het ontslag voortvloeit uit het niet respecteren van een neutrale dresscode die een werkgever heeft opgelegd (bv. een algemeen verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van een geloofs-, politieke of levensbeschouwelijke overtuiging). [1194] Wat de privésector [1195] betreft werd in de rechtspraak veelal geoordeeld dat er in dat geval geen sprake is van directe of indirecte discriminatie op basis van geloof, noch dat er een ongeoorloofde inperking is van de godsdienstvrijheid. [1196] Wanneer het bestaan van een dergelijk neutraliteitsbeleid binnen de onderneming evenwel niet kan aangetoond worden, kan er wel degelijk sprake zijn van discriminatie. [1197]
Toch kunnen belangrijke kanttekeningen gemaakt worden bij dit neutraliteitsprincipe. Met name stelt zich de vraag of het in alle omstandigheden een zgn. hoofddoekenverbod kan legitimeren. [1198] In dat kader stelde het Hof van Cassatie aan het Europees Hof van Justitie trouwens de vraag of EU-Richtlijn 2000/78/EG zo dient te worden uitgelegd dat het verbod als moslima een hoofddoek te dragen op de werkvloer geen rechtstreekse discriminatie oplevert, wanneer de bij de werkgever bestaande regels aan alle werknemers verbieden om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen. [1199]
Het Hof van Justitie heeft in 2017 geoordeeld dat dergelijk verbod geen rechtstreekse discriminatie op basis van geloof uitmaakt, wanneer de werkgever t.a.v. de klanten blijk wenst te geven van neutraliteit en de binnen de onderneming bestaande regel aan alle werknemers verbiedt om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen. Een privébedrijf kan enkel het dragen van een hoofddoek verbieden voor werknemers die visueel contact hebben met klanten. Bovendien moet de werkgever dit neutraliteitsbeleid op een coherente en systematische manier doorvoeren, dus niet als antwoord op een specifieke vraag van een klant. Tot slot moet de werkgever nagaan of werknemers die openlijk religieuze tekenen willen dragen een andere functie kunnen krijgen, zonder visueel contact met klanten. [1200] Ook eerder werd al geoordeeld dat wensen of verzuchtingen van collega’s of derden (bv. klanten) op zich geen voldoende legitimering kunnen uitmaken. [1201]
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg herinnerde er in de zaak-EWEIDA tevens aan dat beperkingen op de godsdienstvrijheid enkel mogelijk zijn indien ze gerechtvaardigd én proportioneel zijn. Het zakelijk en neutraal imago dat de werkgever wenste uit te stralen, woog in het concrete geval niet op tegen het uiten door de werknemer van haar religieuze overtuiging (nl. een discreet kruisje rond de hals). [1202]