De cao voorziet in een hele reeks uitzonderingen. [964] Zo zal ze niet van toepassing zijn ingeval van ontslag van de werknemer:
- tijdens de eerste zes maanden van de tewerkstelling. [965] Er wordt uitdrukkelijk voorzien dat voorafgaande en aaneensluitende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd of voor uitzendarbeid voor een identieke functie bij dezelfde werkgever worden meegeteld voor het bereiken van de eerste zes maanden tewerkstelling. De definitie van voorafgaande en aaneensluitende contracten is die waarnaar verwezen wordt in artikel 37/4 AOW. [966] Met deze verwijzing lijken de sociale partners de bedoeling te hebben gehad om ervoor te zorgen dat een periode van inactiviteit van zeven dagen of minder niet kan verhinderen dat er sprake is van een aaneensluitende tewerkstelling. Door bepaalde auteurs wordt erop gewezen dat de tekst niet volledig duidelijk is en wordt de vraag gesteld of er ook bij voorafgaande arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd sprake moet zijn van een identieke functie. [967] Dit is echter niet de bedoeling geweest van de sociale partners;
- tijdens een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid;
- tijdens een arbeidsovereenkomst voor studentenarbeid;
- met het oog op werkloosheid met bedrijfstoeslag [968];
- om aan de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst een einde te maken vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de werknemer de wettelijke pensioenleeftijd bereikt [969];
- wegens de definitieve stopzetting van de activiteit. Alhoewel het niet verder wordt gepreciseerd in de tekst zelf, lijkt het ons wel degelijk te gaan om de definitieve stopzetting van de activiteit van de werkgever in zijn geheel;
- wegens de sluiting van hun onderneming in de zin van de Sluitingswet van 26 juni 2002 [970];
- in het kader van een collectief ontslag. [971] Er wordt in de tekst van cao nr. 109 niet duidelijk bepaald om welke notie ‘collectief ontslag’ het hier gaat en naar welke drempel juist wordt verwezen. Door bepaalde auteurs wordt gesteld dat cao nr. 109 om die reden niet van toepassing is van zodra er volgens enige wettelijke, reglementaire en conventionele bepaling sprake is van een collectief ontslag. [972] Deze zienswijze kan moeilijk gevolgd worden. De ratio legis van de uitsluiting lijkt er immers net in te liggen dat er bij collectief ontslag een specifieke procedure van informatie en consultatie moet gevolgd worden waarbij ook dient te worden ingegaan op de beweegredenen van de herstructurering. Wanneer dus in cao nr. 109 wordt verwezen naar het begrip ‘collectief ontslag’, dan gaat het o.i. enkel om de collectieve ontslagen die de drempel halen om de informatie- en consultatieprocedure op te starten zoals voorzien in cao nr. 24, het KB van 24 mei 1976 en de Wet van 13 februari 1998 (zgn. Renault-wet);
- waarvoor de werkgever een bijzondere ontslagprocedure vastgelegd bij de wet of een cao moet naleven:
- bij de wet De commentaar bij art. 2 van cao nr. 109 somt een aantal voorbeelden op: het gaat o.a. om de ontslagprocedure voor een ontslag van een werknemersvertegenwoordiger in de OR of het CPBW [973], de ontslagprocedure voor een ontslag van een preventieadviseur [974], …
- bij een cao Het gaat hier zowel om sectorale cao’s, als om cao’s afgesloten op ondernemingsniveau. De uitsluiting geldt zowel voor cao’s afgesloten vóór 1 april 2014, als voor cao’s afgesloten na deze datum. Cao nr. 109 stelt geen inhoudelijke vereisten t.a.v. de bedoelde cao-regelingen. Het volstaat dus dat er een bij cao vastgelegde bijzondere ontslagprocedure bestaat die door de werkgever moet gerespecteerd worden. Het is dan ook mogelijk dat cao’s dienen toegepast te worden die voorzien in een regeling die minder gunstig is dan de regeling vervat in cao nr. 109. [975] Ook het daadwerkelijk naleven van de in de cao vervatte bijzondere ontslagprocedure door de werkgever, speelt in principe geen rol. [976] Voorbeelden van bij cao vastgelegde bijzondere ontslagprocedures zijn o.m. de ontslagprocedure voor een ontslag van een vakbondsafgevaardigde, de ontslagprocedures voorzien in tal van sectorale werkzekerheids-cao’s (bv. PC 306.00), …
- bij andere rechtsbronnen De uitzondering viseert uitdrukkelijk de bijzondere ontslagprocedures vastgelegd bij wet of bij cao. Indien dergelijke regelingen bv. in het arbeidsreglement voorzien zijn, dan vallen ze niet onder de uitsluiting. Veelal gaat het om procedures die bestaan uit een voorafgaandelijke fase aan het ontslag. Deze procedures dienen ook na de inwerkingtreding van cao nr. 109 door de werkgever te worden gerespecteerd. Cao nr. 109 heeft ze niet uitdrukkelijk opgeheven en ze zijn ook niet in strijd met de bepalingen vervat in cao nr. 109. De regelingen die voorzien in een voorafgaande ontslagprocedure hebben immers niet hetzelfde voorwerp als cao nr. 109 waarin een procedure volgend op het ontslag wordt vastgelegd. In dat geval dienen beide procedures cumulatief te worden nageleefd.
- worden met deze uitsluiting alle ontslagbeschermingen bedoeld? Enkel de ontslagbeschermingen (vastgelegd bij wet of cao) die voorzien in een specifieke ontslagprocedure vallen onder deze uitsluiting. Dit zal het geval zijn zo de werkgever bovenop de normale ontslagprocedure (bv. vereiste van aangetekend schrijven of deurwaardersexploot bij opzegging) tevens nog andere procedurele voorschriften moet naleven wanneer hij het voornemen heeft om tot ontslag van een werknemer over te gaan (bv. voorafgaande kennisgeving aan de vakbondsafvaardiging, voorafgaand onderhoud met de werknemer). De bij wet of cao vastgelegde ontslagbeschermingen die enkel voorzien in een inhoudelijke bescherming en erop gericht zijn de geldige ontslagmotieven van de werkgever te beperken (bv. het ontslag van een werknemer tijdens een periode van ouderschapsverlof kan enkel om een reden vreemd aan dit ouderschapsverlof), vormen geen ontslagbeschermingen met een bij wet of cao vastgelegde bijzondere ontslagprocedure, zodat deze wel degelijk onder de regeling van cao nr. 109 vallen. De mening van bepaalde auteurs dat ook dergelijke beschermingen onder een ruime interpretatie van de notie ‘bijzondere ontslagprocedure’ kunnen gebracht worden, kan niet gedeeld worden, nu deze ruime interpretatie geenszins kan worden afgeleid uit cao nr. 109. [977] De eventuele beschermingsvergoeding die in het kader van de ontslagbescherming verschuldigd is, kan evenwel niet gecumuleerd worden met de schadevergoeding voor kennelijk onredelijk ontslag, doch wel met de forfaitaire burgerlijke boete verschuldigd bij het niet naleven door de werkgever van de procedure, aangezien daar geen bijzondere cumulatieregels vastgelegd werden. Gelet op dit cumulatieverbod, alsook op het feit dat de specifieke ontslagbescherming vaak een gunstigere regeling voorziet dan de regeling kennelijk onredelijk ontslag, lijkt het waarschijnlijk dat in die gevallen de werknemer zich in hoofdorde zal beroepen op de specifieke ontslagbescherming: de bewijslast ligt immers bij de werkgever en de regelgeving voorziet veelal in een forfaitaire schadevergoeding van drie of zes maanden.
- in het kader van een meervoudig ontslag bij herstructurering, zoals gedefinieerd op sectoraal niveau;
- wegens van een dringende reden.
Deze uitsluiting werd wellicht ingegeven door het feit dat in het kader van een ontslag om een dringende reden de wet reeds voorziet in een strenge motiveringsplicht. [978] Wel gaat het hier enkel om een uitsluiting uit hoofdstuk III van cao nr. 109 dat betrekking heeft op het recht om de concrete redenen van het ontslag op te vragen. De regeling inzake kennelijk onredelijk ontslag vindt dus wel toepassing en kan van belang zijn zo het bestaan van de dringende reden niet aanvaard wordt. Het niet erkennen van de dringende reden betekent echter niet automatisch dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Er zal steeds moeten getoetst worden of het ontslag beantwoordt aan de notie ‘kennelijk onredelijk ontslag’.