ACV

8.2.3. Eenzijdige en belangrijke wijziging van een essentieel element [847]

8.2.3.1 Wijzigingsrecht werkgever

De arbeidsovereenkomst is een contract. Dit brengt met zich mee dat de overeengekomen bepalingen bindend zijn voor partijen en dat noch de werknemer, noch de werkgever eenzijdig deze overeenkomst kunnen wijzigen. [848] Hierbij doet het er niet toe of de wijziging al dan niet betrekking heeft op een essentieel element van de arbeidsovereenkomst, noch of ze al dan niet belangrijk is van aard; het gaat immers om overeengekomen bepalingen. [849]

De werkgever kan in ieder geval ook geen wijzigingen aanbrengen aan de essentiële voorwaarden van de arbeidsovereenkomst. Het gaat om de voorwaarden waarover een akkoord onontbeerlijk is voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst. De aard van de te verrichten arbeid (de functie), het loon (incl. de voordelen), de arbeidstijdregeling (zowel arbeidsduur, als rooster) en de plaats van tewerkstelling vormen in beginsel essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst. [850] Evenwel wordt aanvaard dat partijen geldig kunnen overeenkomen dat de functie en de plaats van tewerkstelling geen essentiële elementen uitmaken. [851] Zo werd eveneens geoordeeld dat de plaats van tewerkstelling essentieel is, tenzij “uit de overeenkomst of uit de aard van de dienstbetrekking of van de uitgeoefende functie kan worden afgeleid dat de partijen de arbeidsplaats niet als essentieel hebben beschouwd”. [852] Het essentiële karakter van bepaalde elementen kan tevens blijken uit de ondubbelzinnige bedoeling van partijen: bv. het opereren binnen een bepaalde sector of t.a.v. een specifiek cliënteel, … .

De rechtspraak van het Hof van Cassatie lijkt een beperkt wijzigingsrecht toe te laten. [853] Zo wordt soms voorgehouden dat de werkgever eenzijdig de niet-overeengekomen, bijkomstige voorwaarden kan wijzigen. In feite gaat het eerder om de bevoegdheid van de werkgever om de context te bepalen waarin een werknemer binnen de onderneming wordt ingezet (jus dominandi[854], dan een eigenlijk wijzigingsrecht (jus variandi).

Tevens dient rekening gehouden te worden met eventuele wijzigingsbedingen waarin de werkgever zich het recht heeft voorbehouden om bepaalde contractvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. In principe is het beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen, nietig. [855] Uit de parlementaire voorbereidingen valt af te leiden dat de wetgever eigenlijk de bedoeling had om enkel de bedingen nietig te verklaren die de werkgever toelaten om eenzijdig wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst te wijzigen. [856] Het Hof van Cassatie bevestigde deze zienswijze. [857] Om die reden is de clausule waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt vanaf een bepaalde datum eenzijdig de toekenningsvoorwaarden van het variabel loon te wijzigen, ongeldig. [858]

8.2.3.2 Onrechtmatige wijziging en impliciet ontslag

Indien er sprake is van een onrechtmatige wijziging, dan kan dit in bepaalde gevallen een impliciet ontslag (in hoofde van de werkgever) uitmaken. De werknemer kan zich op deze rechtsfiguur beroepen onder volgende voorwaarden:

  1. er moet sprake zijn van een wijziging;
  2. deze dient eenzijdig te zijn;
  3. ze moet belangrijk zijn;
  4. de wijziging moet betrekking hebben op een essentieel element van de arbeidsovereenkomst.

Er dient niet te worden aangetoond dat de partij die aldus de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft gewijzigd, tevens de wil heeft geuit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (in tegenstelling tot bij de contractuele wanprestatie). Deze beëindigingswil wordt als het ware geacht aanwezig te zijn; men spreekt ook over een objectivering van de beëindigingswil van de werkgever.

Wijziging

Er moet allereerst sprake zijn van een definitieve wil tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen een effectieve wijziging, minstens een definitieve beslissing. [859] Een loutere intentieverklaring volstaat niet. [860]

Het doet er in dit kader overigens niet toe of de wijziging al dan niet tijdelijk is; ook tijdelijke wijzigingen kunnen immers leiden tot een impliciet ontslag. [861]

Eenzijdige wijziging

De wijziging moet eenzijdig door de werkgever beslist zijn. Dit betekent dat ze niet mag steunen op een hogere rechtsbron (bv. een cao), noch door de wederpartij mag zijn aanvaard. De aanvaarding kan expliciet zijn, bv. via een bijlage bij de arbeidsovereenkomst. Ze kan ook impliciet of stilzwijgend gebeuren. [862] Alhoewel uit het niet onmiddellijk protesteren en het voortzetten van de activiteiten door de werknemer niet automatisch voortvloeit dat de wijziging stilzwijgend wordt aanvaard, beschikt de werknemer slechts over een relatief korte termijn om zich op het impliciet ontslag te beroepen (zie 8.3.2.2. Procedure in kort geding).

Belangrijke wijziging

Impliciet ontslag kan enkel worden ingeroepen indien er sprake is van een belangrijke wijziging van een essentiële arbeidsvoorwaarde. [863]

De belangrijkheid van de wijziging werd door bepaalde rechtspraak beoordeeld op basis van een afweging van de respectieve belangen van werkgever en werknemer. [864] Hierbij werd rekening gehouden met eventuele vroegere aanvaardingen van gelijkaardige wijzigingen [865]; economische omstandigheden (bv. herstructureringen) [866]; materiële of morele schade voor de werknemer veroorzaakt door de wijziging [867]; de intellectuele, fysieke, psychische en professionele kenmerken van de werknemer; enz. Volgens het Hof van Cassatie is een belangenafweging evenwel niet aan de orde. Het enige criterium om uit te maken of een wijziging belangrijk is, is de graad van wijziging van het (contractuele) bestanddeel. De wijziging moet zo verregaand zijn dat niet kan worden aangenomen dat na de wijziging de arbeidsovereenkomst nog wordt uitgevoerd. [868]

Het gebrek aan duidelijkheid over welke wijzigingen belangrijk zijn en welke niet, maakt het inroepen van een impliciet ontslag in twijfelgevallen een riskante aangelegenheid. In dergelijke situaties kan beter voor een alternatief zoals de gerechtelijke ontbinding worden geopteerd.

Wijziging essentiële elementen

Contractvoorwaarden kunnen hetzij om objectieve, hetzij om subjectieve redenen een essentieel element van de arbeidsovereenkomst vormen. [869]

Er zal sprake zijn van objectief essentiële elementen wanneer het gaat om voorwaarden waarover een akkoord onontbeerlijk is voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst. De aard van de te verrichten arbeid (de functie), het loon (incl. voordelen), de arbeidstijdregeling (zowel arbeidsduur, als rooster) en de plaats van tewerkstelling vormen in beginsel objectief essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst. [870]

Evenwel wordt aanvaard dat partijen geldig kunnen overeenkomen dat de functie en de plaats van tewerkstelling geen essentiële elementen uitmaken. [871] Zo werd eveneens geoordeeld dat de plaats van tewerkstelling essentieel is, tenzij “uit de overeenkomst of uit de aard van de dienstbetrekking of van de uitgeoefende functie kan worden afgeleid dat de partijen de arbeidsplaats niet als essentieel hebben beschouwd”. [872]

Het essentiële karakter van bepaalde elementen kan tevens blijken uit de ondubbelzinnige bedoeling van partijen (subjectief essentieel): bv. het opereren binnen een bepaalde sector of t.a.v. een specifiek cliënteel [873], …

8.2.3.3 Voorbeelden

M.b.t. de arbeidstijd:

  • de eenzijdige belangrijke wijziging in de overeengekomen arbeidstijd [874], zoals een overschakeling van een vijf naar een zesdagenweek [875];
  • vervroeging van de arbeidstijd met anderhalf uur en verlenging van de middagpauze van anderhalf uur tot vier en een half uur [876];
  • na drie jaar plots overschakelen van nacht- naar dagarbeid waardoor de werknemer in de problemen komt om zijn dagjob bij een andere werkgever te handhaven [877];
  • aan een directeur, belast met het dagelijks beheer, eenzijdig wachtdienst opleggen gedurende twee avonden per week [878];
  • na afloop van een loopbaanonderbreking de werknemer een lagere functie aanbieden en het loon en de tewerkstellingsbreuk verminderen van 60 tot 50%, waarbij de driedagenwerkweek vervangen wordt door een vijfdagenwerkweek [879];
  • het opleggen van een werkrooster met dagprestaties aan een werknemer die tien jaar in de nacht heeft gewerkt. [880]

M.b.t. de arbeidsplaats:

  • de degradatie, gepaard gaande met een wijziging van arbeidsplaats [881];
  • de eenzijdige, ernstige wijziging van een verkoopsector kan eveneens een impliciet ontslag vormen [882];
  • een nieuwe verplaatsingsduur van ongeveer twee uren heen en terug daar waar betrokkene slechts op vijf minuten te voet van de oorspronkelijke arbeidsplaats woonde [883];
  • de eenzijdige wijziging van de arbeidsplaats waarbij de afstand tussen woonplaats en werkplaats van 14,7 km naar 63 km verhoogt en de verplaatsingstijd van twintig minuten (enkele reis) naar één uur (enkele reis) [884];
  • wanneer ze de kilometerafstand verhoogt van 31 naar 183 km en de dagelijkse verplaatsingstijd voor de werkneemster tot 5,5 u [885];
  • het verschuiven van de tewerkstellingsplaats van Antwerpen naar Ridderkerke (Nederland) [886], van Sint-Truiden naar Hasselt [887], van Herentals naar Tisselt [888], van Borgerhout naar Anderlecht [889], van Onze-Lieve-Vrouw-Waver naar de Belgische kust [890], van Herentals naar Grâce-Hollogne [891], van Brussel naar De Panne [892], van Meer naar Olen [893] of van Grobbendonk naar Peer [894]; vormen eveneens een impliciet ontslag, het veranderen van de tewerkstellingsplaats met een bijkomende verplaatsing van 120 [895] of 200 km [896] per dag. Langs de andere kant wordt aangenomen dat een bijkomende verplaatsing van 10 km [897], 15 km [898] of van 12 minuten met de wagen [899] niet noodzakelijk een impliciet ontslag genereren.

Wanneer de werkgever de nadelen van de bijkomende verplaatsingen maximaal opvangt, door deze te laten gebeuren binnen de normale arbeidstijd, én de eraan verbonden kosten integraal te vergoeden, zal de rechtspraak het impliciet ontslag vaak niet erkennen. [900] Een zuiver financiële compensatie volstaat hierbij niet. Deze kan een element zijn dat de werknemer ertoe zou kunnen aanzetten de wijziging te aanvaarden, maar bij de beoordeling van het belangrijk karakter van de eenzijdige wijziging speelt ze geen rol. [901]

M.b.t. de functie:

  • de beslissing van de werkgever alle lopende zaken door een andere werknemer te laten behandelen, gepaard met het verbod nog langer brieven te openen en bevelen te geven [902];
  • de degradatie van een manager, behorend tot het leidinggevend personeel, tot kaderlid met de verplichting te rapporteren aan de werknemer die zijn plaats als manager inneemt. [903] In dezelfde zin werd beslist tot ontslag in de situatie waarin de adjunct-hoofdredacteur zijn functie moest uitoefenen onder het toezicht van een nieuwe adjunct-hoofdredacteur. [904] Ook de degradatie van een informaticus tot zuiver administratief medewerker werd als impliciet ontslag weerhouden [905];
  • wanneer de werkneemster bij haar terugkeer uit zwangerschapsrust moet vaststellen dat de werkgever de inhoud van haar werk in belangrijke mate heeft gewijzigd [906];
  • een ogenschijnlijke promotie waarbij de functie inhoudelijk echter compleet wordt leeggemaakt [907];
  • het opleggen van een nieuwe taak die niet verenigbaar is met de fysieke geschiktheid van de werknemer [908];
  • het tijdelijk in ernstige mate wijzigen van de functie en de verantwoordelijkheden naar aanleiding van een overdracht van onderneming krachtens overeenkomst [909];
  • de eenzijdige beslissing dat de werknemer tijdens zijn opzegtermijn thuis moet werken in plaats van op kantoor wanneer deze beslissing ook met een functiewijziging gepaard gaat. [910] Of de beslissing dat een handelsvertegenwoordiger tijdens de opzegtermijn permanent op kantoor moet blijven om daar vertaalopdrachten uit te voeren (en uiteindelijk zelfs helemaal geen werkopdrachten meer ontvangt). [911] De rechtspraak lijkt zich strenger op te stellen voor functiewijzingen tijdens de opzeggingsperiode [912];
  • de eenzijdige werkgeversbeslissing om een general manager vrijwel elke beslissingsbevoegdheid te ontnemen, vormt een impliciet ontslag, zelfs als de eenzijdige wijziging dateert van vóór het begin van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst [913];
  • de vermindering van de perimeter van de verantwoordelijkheid en van het aantal personen onder de leiding van de werknemer [914];
  • de demotie van een bankbediende na een werkhervatting: geen contact meer met klanten, afzondering in een archiefruimte, repetitief archiveringswerk, geen telefoonlijn of computer [915], ...

Het bewijzen van een eenzijdige functiewijziging is vaak geen sinecure. Dit is zeker het geval wanneer de functie slechts erg vaag omschreven is in de arbeidsovereenkomst. De vage omschrijving van taken volstaat nochtans niet om te kunnen besluiten dat partijen onrechtstreeks een eenzijdig wijzigingsrecht in hoofde van de werkgever zijn overeengekomen. In dit geval zijn het immers de taken die de werknemer tijdens zijn tewerkstelling effectief uitoefende, die bepalend zijn voor de inhoud van de overeengekomen functie. [916]

M.b.t. het loon:

  • de volgehouden niet-betaling van voldoende loon [917];
  • systematische en grove wanbetaling van het loon tijdens de volledige duur van de arbeidsovereenkomst (ongeveer zes maanden) [918];
  • de volgehouden niet-betaling van dertiende maand en vakantiegeld [919];
  • bij een handelsvertegenwoordiger het product, cliënteel en loon wijzigen; drie en een halve week bedenktijd was in casu redelijk [920];
  • de afschaffing van de overeengekomen autovergoeding [921];
  • de verhoging van het te bereiken zakencijfer van 150.000 naar 170.000 frank wanneer het halen van dit zakencijfer de voorwaarde is voor het verwerven van een commissieloon van 8% van het loon. [922]
Laatst aangepast op: 04-07-2024